風聲鶴唳？
筆者在奇摩知識+回答了一段時日後，發現了一個有趣的現象。
當發問者提出一個問題後，常常所得到的回答，是很兩極的。
例如：有個網友問到：如果我在某家公司的網站上，看到在賣一個產品很不錯，我想介紹我瀏覽我網站的網友到該公司網站看看該產品，如果我將該產品的照片放在我自己的網站上，網友以滑鼠擊點這圖後，就會自動連線到該公司網站，亦即我自己沒有賣，等於是幫那家公司打免費廣告，這樣子可以嗎？
這個問題的回答，出現二個完全不同的答案：
第一種，是樂觀型的，認為只要沒有營利行為，就沒有違法。
第二種，屬比較風聲鶴唳型的，直接認為別人的產品照片是有受著作權保護的，沒有經過著作權人的同意就放在自己的網站，即使是非營利，都是違法的。
首先，我先說明第一種情形。不少人普遍認為沒有營利就沒有違法，其實這是不對的觀念。筆者就舉與網路上最有關係的「重製權」、「公開傳輸權」的刑事規定來說明。重製權的刑責規定在著作權法第九十一條，第一項是單純重製的處罰規定；第二項是如果是意圖銷售或出租而重製的話，更加重其刑。所以，從這條文就可以知道，不管營不營利，侵害重製權的話，都是違法的，只是基於營利的話，會更加重。
第二種風聲鶴唳型的回答者，其實也不算少。通常他們都只記的要經過「同意」才可用，但確忘了擁有同意權的前提，是必需要這個作品有原創性，才取的著作權法的相關權利，如此，才有「著作財產權」可以供同意，若連權利都無，何來的同意呢？
當然，讀者或許會認為，放眼所看到的作品，幾都是有原創性居多呢，所以，這個要件應該很容易就被滿足的。
實則不然。首先，原創性有無，是要主張著作權之人負責舉證的。所以，並非「想當然爾」的大部分都是有原創性的。尤其本篇網友所問的這個問題，是把別人的產品照片放在自已的網站時，這種情形，更是要討論產品之照片有無原創性。以下是筆者所看到的與產品照片原創性有無之相關實務見解：
台灣高等法院台中分院八十五年度上更字第２５６號判決（註：引自蕭雄淋，著作權法裁判彙編（二），上冊，第４１５頁）稱：「攝影著作有極大程度依賴機械之作用及技術之操作，在製作時須決定主題，並對攝影之對象、構圖、角度、光量、速度進行選擇及調整，有時尚須進行底片之修改，此時，在攝影、顯像及沖洗有其原創性，才加以保護。本件自訴人僅係將得獎獎牌忠實的加以拍攝，用供產品包裝盒之說明，難謂有何原創性，自不受修正後的著作權法保護」。因此，單純的拍將得獎獎牌忠實拍攝，實務並不認為這樣的照片有原創性，即使未經同意就拿去使用，不會被認定是違法的。
另一則我看到的案例是這樣的。甲、乙二人都是販賣瘦身健身器材為業，為商業上的競爭者。某日，甲為了推廣某種據稱具有瘦身效果的健身球（有大小不同的三種size，大球的球身是藍色的，中型的是黃色的，小顆球是白色的，每個球面上都佈滿剌剌的凸起，用以按摩全身）於是將這三種大小不同的健身球依甲認為最具美感的組合，排列並靜置於一處，用相機拍攝下來，po在甲公司的網站上。隔沒多久，甲竟發現他千辛萬苦拍下來的產品照片，竟被競爭對手在沒有知會的情況下，重製在乙公司的相同產品宣傳單上。甲對於乙之行為，相當氣憤，於是提出乙侵害到產品照片著作權的告訴。但最後地檢署認為這類的照片，並不具無原創性，且這三顆健身球上並無發現甲的商標，因此，乙亦無侵害商標權的疑慮，而以不起訴結案。
由上開案例可知，產品照片在很多情形下，是有可能被認定不具原創性的。若對這類攝影著作，在毫無討論原創性要件即認為受保護的話，恐怕判斷的結果會有誤差的。
接著，讀者們有興趣的話，或可判斷看看，網路拍賣網頁所放置的產品照片，那些有原創性，那沒有原創性呢？
by-簡啟煜律師，２００７．８．２０，若要轉載或其他利用，請先經小弟同意喔。
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