「三振條款」—著作權法最新增訂內容介紹（一）－簡啟煜律師著作權、商標、智慧財產權法、刑法、家事雜感隨想

2009年春天露台上開的玫瑰, 不過忘了花名了。一個陽光的早晨拍的，當時，光，灑在花的臉上，超平均、超開朗、超健康、也超通透。

2009年4月21日立法院三讀通過著作權法增訂第六章之一「網路服務提供者之民事免責事由」，此即著名的「ISP業者責任避風港」條款，為我國參照美國的「1998年數位化千禧年著作權法案」（The Digital Millennium Copyright Act of 1998, 以下簡稱DMCA）所訂定。

美國為何會訂出這樣子的一個條款出來？此乃因網路侵權不好追查之特性，使得著作權人要揪出實際進行侵權行為之用戶，往往困難重重。然而相對的，所有的網路活動，都要透過ISP業者網路服務提供者（Internet Service Provider,簡稱ISP）的連線或提供之平台進行，因此，在美國的著作權人常常跳過用戶而對ISP提出間接侵權之訴訟，對ISP業者求償。

1998年間，當時的網路及電子商務才正起步，為免ISP業者老是被告而影響這個產業的正常發展，美國國會於是在1998年通過DMCA，透過立法，就特定類型之ISP業者，於履行一定要件（最重要的為ISP業者配合執行「通知/取下」之程序）後，即可免除ISP業者之民事責任，而不會再被追究「間接侵權」之風險，通稱此為ISP業者之「責任避風港」條款。

當然，天下沒有白吃的午餐，ISP想要主張免責，就須要配合執行保護著作權人之機制始可。

首先，著作權法第三條第1項第19款的四種ISP.（包括：①連線服務提供者之ISP：如：Hinet②快速存取服務提供者之ISP ③資訊儲存服務提供者之ISP：例如拍賣網站、部落格網站④搜尋服務提供者之ISP：如GOOGLE）必須公告或通知其用戶有關ISP業者的著作權及製版權保護政策、並確實執行該政策。而這些政策包括若用戶涉有三次侵權情事，ISP業者應終止全部或部分之服務（§90條之4第1項第二款）。此即通稱之「三振條款」。

新法上路實施後，對於用戶恐將產生極大的影響，例如，網拍的賣家若經檢舉而涉有三次侵害著作權或製版權之行為時，ISP業者如果想進入到民事避風港的話，就必須確實執行停止該用戶全部或部分之服務之政策，否則日後若證明用戶確成立侵權行為，而ISP業者亦屬共同侵權行為人的話，ISP業者亦須連帶負擔賠償責任。

如此的條款，當可以更有效、更快速的保護著作權人的權益，然而，三次涉有侵權即不能使用網路服務，對於用戶往往產生極大的影響，尤其我國的「通知/ 取下」程序只要權利人單方發動即可，無須等待法院或行政機關之裁定或同意，ISP業者即須執行取下涉及侵權的網頁（§90之6第3款、90之7第3款、90之8第3款）如此的規定是否真的夠嚴謹妥適？若有心人利用此條款（例如同業競爭者對競爭同業濫為侵權之通知或檢舉）來打擊同業，恐對於使用者產生不利的影響。惟不論如何，新法施行後，大家從事網路活動，自應更加小心謹慎為上。