商標的識別性（一）
Q：何謂商標的識別性？何謂先天識別性？後天識別性？為何「大家說英語」此一般之名詞，可以取得商標註冊？
A：
一、 識別性概說及先天識別性
著作權法要求作品須具有「原創性」才能享有著作權，同樣的，商標法則要求商標須具有「識別性」才能准予註冊專用。
商標法的立法目的，在於「保障商權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展」（商§1），可知商標的主要功能之一，在於能讓消費者認識該商標為表彰商品或服務的標示，並得藉由商標之表彰功能來辨認商品的出處來源，以達到重複購買及建立優良商譽之目的。
是以，商標法第5條第2項規定：「前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人的商品或服務相區別」，此即商標識別性之明文規定，而此固有意義的識別性，通說稱之為「先天識別性」。
至於商標識別性之有無，則應考量①指定使用之商品或服務；②使用之方式；③消費者之認知；④實際交易情況，來判斷是否足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人的商品或服務相區別[1]。
二、後天識別性
（一）固有意義識別性的二個例外：聲明不專用與後天識別性
除上開固有意識的識別性（先天識別性）外，若商標整體之設計具有識別性，雖其中含有不具識別性之設計或對於識別性之有無產生爭議時，在符合一定要件之情況下，且商權申請權人聲明該不具識別性之部分不在專用之列者，我國商標法仍得准予註冊，此見商標法第19條：「商標包含說明性文字或不具識別性之文字、圖形、記號、顏色或立體形狀，若刪除該部分則失其商標之完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列者，得以該商標申請註冊」此即為「聲明不專用」而得以註冊之情形。
（二）後天識別性（第二層意義）：
後天識別性，又稱為第二層意義（第二意義，次要意義，secondary meaning）指原不具第五條第二項識別性之商標，但因長期繼續性的被當做商標來使用，已使相關消費者認識其為商標，且與其相關商品產生連結時，此時例外的亦得申請商標註冊。商標法第23條第4項規定：「有第一項第二款規定之情形（按：指表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者，不得註冊之情形）或有符合第五條第二項規定之情形（按：即指不具識別性），如申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」亦即依此規定，仍可取得商標註冊。例如，「大家說英語 let’s talk in English」一語，本屬商品功能之說明，不具識別性，但經空中英語教室長期做為商標使用，已使相關消費者認識其為該雜誌社之商品服務標識，故經准予註冊。其他例如「多喝水」指定使用於礦泉水、汽水、果汁等商品，「一番搾」指定使用於啤酒、生啤酒等，均屬於業者取得第二層意義的例子。
（三）後天識別性審查應參考之事項：
依據「商標識別性審查要點」，關於二十三條第四項規定，應就下列事項為綜合審查：
1、使用該商標於指定之商品或服務之時間長短、使用方式及同業使用情形。
2、使用該商標於指定之商品或服務之營業額或廣告數量。
3、使用該商標於指定之商品或服務之市場分析、銷售網路、販賣陳列處所等。
4、廣告業者、傳播業者出具之證明。
5、具公信力機構出具之證明。
6、各國註冊之證明。
7、其他得據為認定有識別性之證據。
上開使用等相關證據，不以國內資料為限，國外之資料亦可提出，惟仍須以國內消費者是否認識其為表彰商品或服務之標識為判斷基準。
簡啟煜律師，2009、9、13
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